计算机信息系统财产的私法保护路径探索
摘要：
内容提要：数字经济催生各种新型财产形态而要求完善财产权制度，理论上多通过逐一界定客体属性构造财产权模型，非物质财产形态的多样化与动态性使传统制度模式面临困境。不同于传统工业经济，数... 内容提要：数字经济催生各种新型财产形态而要求完善财产权制度，理论上多通过逐一界定客体属性构造财产权模型，非物质财产形态的多样化与动态性使传统制度模式面临困境。不同于传统工业经济，数字经济的市场交易形式由商品交换转变为平台提供服务，企业将各种生产要素纳入平台组织整合开展竞争，财产保护需求由控制单一生产资料转变为控制要素活动系统，可整体性地确认计算机信息系统的财产权益而实现对各类财产要素的保护。按照“有体—无体”的财产二分框架，计算机信息系统的物理硬件可受物权法保护，代码内容的保护则主要依靠知识产权法上的技术措施制度，无法及于非版权内容，制度扩张的前提取决于计算机信息系统之上能否成立私人财产权。回归物权法视角，计算机信息系统的物理层、应用层、网络层整体作为“物”成为财产权客体，所有人和占有人有权排除他人非法访问、破坏和控制计算机信息系统，限制访问系统可排除破坏技术措施的非法侵入行为，公开访问系统则对一般公众访问负有容忍义务。在此产权框架下，权利人可通过技术措施自主进行计算机系统资源的配置、利用、收益和处分，实现平台自治与法律保护的激励相容。
关键词：计算机信息系统；财产权；知识产权；数据产权；技术措施
大陆法系一直将独立的“物”作为基本单元进行理解并以其建构财产权制度，坚持一物一权主义，每一独立财产之上有对应的财产权，每有新财产形态产生即需建立新财产权制度。随着科技的进步，财产形态经历了由物质财产到知识财产再到数字财产的转变，新型财产形态层出不穷，传统财产权构建模式的局限性愈发凸显。18世纪之前，社会经济形态以物质资料为基础，财产权被抽象为对物的支配，财产权制度相对稳定。以第一次工业革命为转折，作品、发明等知识财产的出现打破了物质财产的一元结构，知识财产类比于有体物被作为“无体物”保护，知识客体具有传播性、共享性特点而难以进行排他性控制，只能围绕其商业化利用方式建构排他性权能组成“权利束”，这使得知识产权制度难以像有体财产权制度一样提炼出高度抽象化的客体类型、权能，而只能随着知识客体及其利用形式的发展不断调整。进入数字经济时代，非物质财产的范畴由人类主观创造的知识拓展到客观信息的数字化形式，知识客体之外如网络虚拟财产（包括网络账号、游戏装备、虚拟货币等）、数据乃至算力等新型财产范畴不断出现，加剧了由物权、知识产权为主体构成之财产权体系的调整张力。理论上多以“主体—权利—客体”的传统模式界定各类新型客体，构造财产权制度。然而，在新型财产保护中将客体作为权利内容和边界划定的依据面临两方面困难：一是由于非物质财产具有无形性、非竞争性、非排他性等特点，难以清晰地划定和对外彰显权利范围；二是随着技术发展不断有新客体形式产生，法定财产权面临不断被新技术突破的窘境。
本文无意对各制度模型的妥适性作逐一分析，而旨在基于数字经济社会组织形式变化提出另一种被忽视的制度选项，即在各类要素赖以存在的载体——计算机信息系统（简称计算机系统）之上构造财产权制度，从而间接实现对其内部要素的财产保护功能。因为在数字经济环境下，社会交易形式已由大规模商品交换转变为以平台为中心的服务提供，市场竞争成为企业组织资源构造平台、提供服务的过程，平台对内不再需要通过高度标准化的财产权制度促进市场交易，对外可通过技术手段“私人定制”产权保护，财产保护需求从控制具体的生产资料扩展至控制要素活动的整体系统。计算机系统作为数字经济秩序建构的基本单元，在德国法、美国法上均被纳入财产权保护范围，成为各类新型财产利益保护的重要制度工具。我国刑法未明确将各类网络财产利益界定为财物、财产，但学说上存在财产犯罪、计算机系统犯罪等多种保护路径。在国内私法研究中，关于计算机系统的财产权制度研究却基本处于空白状态，少数学者关注到各类新型财产与其载体之间的关联性，提出了架构财产权、代码空间权、网络平台专有权等制度方案，围绕权利客体、权益属性及制度构造存在较大分歧。基于此，本文将具体阐述这种财产保护模式转变的理论依据和现实基础，检讨现有私法体系对计算机系统保护的不足，从而探索其专门财产权制度构造，以期为各类新型财产保护提供一般性制度方案。
一、计算机系统产权保护的正当性
（一）从要素产权到系统产权：数据经济财产保护的制度需求变迁
经济活动的基本任务在于解决人们需求的相互依赖性与供给的极端分散性之间的矛盾，作为第二性的财产权制度应当服务于第一性的社会资源配置现实加以构造。工业经济是以商品生产为社会供给载体、以市场交易为资源组织方式而形成的社会组织形式，价格机制是市场主体间信息传递和资源配置的主要方式，通常单一商品对消费者的效用相互独立，通过有效市场竞争可以确定产品均衡价格和最优产出。财产权制度主要为维护市场竞争的价格机制而存在，立法在各要素之上逐一界定财产权（下称“要素产权”），可实现两方面功能：一方面可解决财产交易利用中的外部性问题，避免市场失灵；另一方面，在大规模市场交易中，高度标准化的财产权制度可以降低交易成本、促进交易。数字经济出现后，面对各类新型财产要素，既有理论多主张构造新型财产权，默认前提是要素财产权的确立可以进一步优化市场的资源配置功能。然而，市场机制及财产权制度的功能发挥是有边界的，这种边界在数字经济时代已发生了显著变化。
在传统经济学理论中，资源配置存在组织与市场的二分，由于市场交易估价、谈判、缔约与执行都伴随着成本，面对不确定性或复杂性时人具有有限理性，尤其在信息不充分、不对称情况下交易双方的机会主义行为将导致交易难以完成，价格机制难以发挥作用。市场力所不及之处，产业组织（主要是企业）作为一种专门收集、整理和出售信息的机制对市场价格发挥补充作用。市场参与者通过一系列长期契约组合形成企业，以内部专业化分工减少有限理性，内化风险收益消除不确定性和机会主义，从而有效地决定资源流向，弥补市场在资源配置中的不完备性，在企业内部科层制中不存在分割创设独立财产权的需求。
数字经济时代，这种企业市场的二分法叙事逐渐被打破，社会资源配置主要方式由大规模市场交易转变为以网络平台为中心的资源整合和服务提供，竞争价格机制的适用空间被压缩，平台作为新型产业组织的资源配置功能大幅扩张。与传统工业经济中商品效用相互独立不同，数字经济具有典型的网络效应，各信息产品或服务对消费者的效用函数往往相互依存，系统环境、用户数量等是其内部财产要素价值的重要影响因素。在此情形下，单一商品效用具有极大的不确定性，导致有限理性、不确定性、信息阻滞等市场不完备情形逐渐普遍化，单纯通过财产权和价格机制难以实现平台资源的有效整合。平台作为一种新的生产组织形式起到了传统企业弥补市场不完备性的功能，通过一系列合同协调和风险决策，将各种商品、服务、劳动、知识等组合在一起形成新的整体性供给，将市场交易信息不充分、不对称风险及收益内部化，市场竞争基础单元由单一商品转变为网络平台。在资源配置过程中，市场机制中各类要素的财产权归属于分散化的市场主体，通过大规模交易和竞争机制配置资源；在组织内部，企业对内部生产资料拥有完整的财产权，以科层指令直接配置资源；相对于前两者，平台内部形成了一种独特的产权结构和资源配置方式。
具体而言，平台组织者打造平台内部空间、基础设施，以网络账户形式将平台空间出租给使用者，用户在网络账户内部不断生产内容，平台藉此识别用户身份并记录积累数据。在产权分配上，平台并非依靠完全的所有权收回投资，而是与用户之间形成了一种结构性分置关系：对于信息内容层面的生产资料，用户拥有有限产权，可对其生成内容占有、利用、处分，同时平台通过格式条款保留对相关内容的免费使用权；在数据代码层面，少数底层数据对于用户而言通常不具有直接价值，平台通过用户协议获得对底层数据的占有和使用权，通过挖掘聚合后的数据提供公共服务、配置资源。这种产权分置结构赋予了平台直接调配内部资源的能力，在科层指令和价格机制之外催生了一种新的资源配置方式——数据机制。基于线上数据种类和数量的积累、算法和智能技术的成熟，平台在买卖双方、产业链两侧及整个生态系统提供数据采集和分析服务。完善的数据采集、处理、使用及评价反馈机制使数据能够正确显示各类市场要素的稀缺程度和消费者偏好，平台可通过代码和算法构造用户的行为规则和参数，直接调配平台及其产业链中的经济资源进行定向推送和匹配交易。
这种资源配置秩序的形成并非来自国家权力自上而下的建构，而是平台基于逐利动机私人构造的结果。除少数物质财产可通过既有物权制度保护外，多数数字化生产资料处于权属尚未界定的状态。与物理世界的运行规则由自然生成不同，网络平台的运行规则均是人为设定的，平台内部架构和代码设计可以决定数据访问的权限、范围，即使法律尚未认定特定生产要素是否构成财产并进行财产确权，平台也可通过系统架构、代码措施、算法设计等技术措施构建起平台内部的产权保护和生产分配秩序。通过与用户订立大量的格式条款协议，平台获得了这种私人分配秩序合法性的概括确认，从而完成了资源配置私人秩序的建构。然而，依靠技术措施和用户协议仅能维持平台资源分配秩序的基本运行，却难以阻止恶意侵入。在立法尚未对各类新型财产要素确权保护的前提下，诸如数据爬取、盗取游戏装备、外挂软件等数字资产盗用行为不断发生，导致平台内部资源配置失序。因此，由国家强制力保障的法定财产权制度仍不可或缺。但新型财产权制度构造需面对的已不再是传统生产组织中的市场失灵问题，而是在平台成为新的资源配置组织形式的前提下，如何保障整个平台系统内要素利用和配置架构即系统产权不受破坏，从而避免组织失灵的问题。
（二）系统产权保护的正当性解析
随着平台成为网络空间各类财产利益的载体，企业将各类商品、服务、劳动、知识进行整合构造平台。按照劳动财产理论，“只要他使任何东西脱离了自然存在的状态，并加入了自己的劳动，即附加了他自己的东西”，即具有作为财产保护的正当性。更重要的是，较之具体要素产权模式，将系统作为财产确权对象更具法政策优势。具体而言：
1.要素产权难以周延概括和保护平台内部生产资料
传统财产权构造遵循“主体—权利—客体”模式，通过界定生产要素客体来划定支配权范围。传统经济条件下，市场交易的主要形式是商品交换，划定各种不同商品之上的财产权可促进要素流通、保障市场秩序运行。在互联网环境下，尤其随着5G网络、云技术等逐渐普及，信息产品交易不再依靠商品交换，如软件、游戏、影音等都以流媒体服务形态出现，互联网近乎非竞争性、低成本且不受时间和物理距离限制的访问形式，使内容提供者可在其平台内集中提供信息产品，用户不再实际占有任何可控虚拟财产，必须通过固定账户访问平台才能使用，市场交易由有形商品交换转变为网络访问服务，消费者购买到的是平台资源的访问权限及获得服务的资格。在服务范式之下，财产权客体难以准确界定并且不断变化，数据等要素仅是平台要求保护的生产资料之一，诸如虚拟物品、流量、注意力、推送排名、网络账号、算力等资料形式难以被准确界定，并随着平台架构拓展和经营模式改变而不断变化。但这一系列商品服务形式都以平台系统为载体，实践中存在的外挂软件、广告屏蔽、恶意跳转、网络爬虫等互联网财产权益纠纷的主要类型，直接指向的生产要素看似互不相关，本质上都指向平台空间内部资源访问和控制权限的争夺，将整个系统作为财产权益配置的直接对象，可实现对平台内部生产资料更加全面的调整和保护。
2.要素产权难以优化资源配置效率
在大规模市场交易条件下，财产权制度的标准化构造可以降低交易成本从而促进交易。在数字经济条件下，企业将处于高度流动状态的各类生产要素从市场抽离纳入平台，依靠数据机制进行高度个性化的资源调配，大规模同质化交易和市场竞争已非常态，依靠标准化财产权制度促进交易的必要性不再明显。同时，这种以系统架构为依托的数据机制相对于竞争价格机制更具效率而具有保护正当性。在传统市场经济视角下，个体需求偏好很大程度上被忽视，高度抽象化的厂家组织或者消费者通过规模化交易产生的价格信号开展行动、调节供需关系。在平台经济中，用户不再是抽象的消费者而是具有具体特征的人，平台通过收集海量信息和智能化处理，体现各类市场要素的稀缺程度并精准匹配消费者偏好，相对于传统市场机制实现了更大范围和更有效率的资源协调。然而，要素财产赋权本质上是通过纠正外部性问题来发挥市场配置资源的功能，无法实现对这种平台内部资源分配秩序的保护。对平台活动系统的产权保护体现为对平台内要素价值和分配秩序合法性的确认，可以保障平台通过数据机制实现更有效的资源配置。
3.系统产权可更有效地保护平台内部要素
平台内部不再以市场而是以数据机制为主配置资源。在商品交换范式下，信息产品一旦公开交易便意味着失去控制，故只能依靠法定财产权保护其市场独占利益来解决外部性问题
