摘要： 内容提要：私法中国家强制的目的是确保实质化的私人自治。公司法中的国家强制的正当性来源复杂，核心是公司独立人格导致少数股东和债权人成为弱势群体，需要驯服因资本多数决机制等产生的控制权...

内容提要：私法中国家强制的目的是确保实质化的私人自治。公司法中的国家强制的正当性来源复杂，核心是公司独立人格导致少数股东和债权人成为弱势群体，需要驯服因资本多数决机制等产生的控制权，避免组织失灵，内化公司独立责任的外部性，防免信息不对称，保护交易安全和适度扩张公司的公共性。新《公司法》既增强了国家强制的密度和力度，又拓展了私人自治的深度和广度，同时存在强化和弱化国家强制的两个面向。但新《公司法》依然存在国家强制规范辨识度不够、强制不足和强制过度、有限公司和股份公司的国家强制规范不对称等立法问题。公司法中的国家强制取决于国家能力和社会情势，加之公司法域的“向下竞争”，在对各类公司统一立法时，强制规范目前很难形成自然规则，这也决定了公司法修订频率远高于民法。

关键词：强制性规范； 公司合同说； 公司治理； 公司资本； 组织失灵

一、问题及其意义

公司法的历史很大程度上可归结为国家强制与私人自治的博弈史，公司立法与修法的核心问题也是如何调适两者之间的关系，其发展脉络是自19世纪后，国家强制逐渐淡化，私人自治不断强化。

在大规模市场经济出现之前，公司几乎都被视为准公共机构，在实现私益的同时应推动公益，作为组织法的公司法多为强行法。在科斯阐释了企业是市场（合同）机制的替代品的洞见之后，20世纪70年代起，新古典经济学主张市场是约束公司活动的核心机制，法经济学进一步将公司内部的组织关系和外部关系还原为合同，将公司视为私人合同关系的集合体 ，公司法应促进当事方的私人订约，尽量减少司法或法律干预，国家强制应让位于“私人定制”，公司法的意义在于提供一个谈判框架，使各方讨价还价更有效率。

尽管两个法系公司法的整体都是从强制到自由，但依然存在差异：美国公司法的自治色彩更为浓厚，欧陆公司法则充斥股东和公司“形成自由”的强制性规范。但所有公司法都必然存在国家强制，美国公司判例也认可三个重要的强制性规范：股东选举董事的权利、股东出于正当目的的财务查阅权和董事的忠实义务。

我国学者也多主张放松对公司法的国家强制，如强调公司法在公司设立、资本制度和治理等方面的自由主义立场，建议公司法应尽量为公司自治预留空间，立法者应与公司的制度竞争。同时，学界也重视平衡国家强制与私人自治，主张对无法通过合同机制实现的目标应采用国家干预。本轮《公司法》修订的亮点之一是“为方便公司设立、退出提供制度保障，为便利公司融资投资、优化治理机制提供更为丰富的制度性选择” ，拓宽自治渠道、手段和方式。但是，诸多条文又强化了国家强制。

对强制性规范，我国学界多沿用英美法学者爱泼斯坦和柴芬斯的观点，但对哪些规范构成强制性规范，莫衷一是。本文的核心任务是探求国家强制的正当性来源，并用其检视《公司法》中的国家强制规范。此外，从世界范围看，公司法是修改最为频繁的法律之一，而其核心就是如何对待国家强制，因此有必要讨论国家强制可否形成普适的自然规则。

本文不用“强制性规范”而采“国家强制”的理由在于，强制性规范兼及公法和私法，前者基于国家管制，后者为国家强制，两者的主体虽均为国家，但内蕴的法益不同。前者为公益，后者为私益。后者作为公共强制的理由是为了消除私人强制，推动私人自治的实质化。但公司法与合同法中的国家强制面临的问题不同，合同法保障的是意思真实自由，被保护的对象参与了合同；公司法很多情形保障的恰好是没有机会参与的股东或债权人，或者意思被僭越的公司。因我国《公司法》杂糅了公法私法，为区分公法规范和私法规范，本文使用“国家强制”。

二、公司法中国家强制的正当性及其决定因素

（一） 公司法中国家强制的正当性

公司法作为私法当然以自治为基调，国家强制必须经受正当性审查。对公司法的国家强制的正当性有各种解释，如美国戈登教授提出了五种国家强制正当性假说，其中四种可以证明公司法中的国家强制将产生净收益。美国学者多以上市公司为对象，其对正当性的探寻主要集中于章程。一是公司上市时的章程无法成为投资的准确依据。市场机制不再保证上市公司选择良好的章程条款，即使章程存在交错董事会等反并购条款也可能不影响股票价格。因此，需要强制性规范来确保公司遵守高效的规则。但即使按照半强式有效资本市场假说，股票价值也能准确反映公司治理等公司情况，章程有关公司治理特别是降低代理成本的内容将影响公司价格。二是避免公司上市后公司实控人修改章程。大多数上市公司都没有控股股东，管理层可能操纵有利于自己的章程修改，强制规范可避免机会主义修改，但它忽视了章程修改权归股东，夸大了经理层对章程修改的权力。

若上升为全部公司类型的层面，公司法中国家强制最重要的正当性源于公司独立人格这一基石原理，受其支配。公司运行过程中必然存在两种固有“弱势群体”——少数股东和债权人，国家强制的正当性就在于纾解公司独立人格可能造成的负面影响。其次，鉴于公司作为组织体或多或少具有公共性，国家还可以强迫公司适度承担其对抽象社会的义务。两者共同衍生了国家强制的如下正当性。

1.驯服公司控制权

公司作为独立主体必然有其独立意思，而其意思最终是由公司中的自然人形成和表达，故谁能形成法律认可的公司的意思，谁就能实质控制公司。公司控制权问题最终体现为股东、董事等无法达成合意时，谁的意思可以上升为公司的意思。若无强制规范介入，自然人就可能恣意形成公司意思或以个人意思僭越公司意思。经典的公司治理理论将股东和经营者之间的代理问题视为公司治理中的典型矛盾，但若从公司控制权切入，公司中存在股东和经营者、股东与股东之间的两种代理类型，它们都可能导致组织失灵。

一是股东与经营者之间。在这种类型中，股东并不亲自管理公司，经营者受公司委托经营公司，即股权与经营权分离。这多见于规模较大的公司，公司规模越大，代理层级和环节就越多。按公司契约论，在交易成本为零时，市场力量将引导公司作出代理成本最小化的安排，从而将公司价值最大化。就公众公司而言，虽然产品和服务市场、资本和控制权市场可提供较有效的外部治理机制，公司内部也可以通过期权等相容安排形成内部激励，且长期合同本身具有抵御机会主义的效果，但股东和经理层的利益依然不可能一致，加之无法祛除的酌处权，难免有采取机会主义行为的动机。国家强制的方案是，以信托法或代理法为依据，设定经营者的法定信义义务，为其行为设定法律标准。这不仅可以预防机会主义行为和救济受害股东，也有利于促进投资。

二是股东与股东之间。即股东亲自经营公司，股权与经营权合一。这多见于规模较小的封闭公司。这类公司的重要法律特征是股权和控制权合一、缺乏股权交易市场，且全部至少多数股东都集体参与公司经营管理，甚至藉此为生。从金钱面前人人平等的原理中可推演出股权平等原则，结合股东作为出资人对公司享有股权、股东会作为“权力机构”的法律安排，公司的运行基础就必然是资本多数决，这也意味着公司中通常存在少数股东。在这类公司中，多数股东与少数股东之间存在事实上的代理关系，代理问题体现为股东之间的利益冲突。多数股东利用其控股地位（但公司实践中也有小股东控制公司的情况），致使公司出现股东压制，即实质性挫败少数股东在投资时的合理期望，如在公司任职、分红等。故法律可以规定股东均承担信义义务，或者如我国《公司法》一样实施体系化控制：大股东承担不得滥用控制权的义务（《公司法》第21条），为事实上董事时，则适用实质董事（《公司法》第180条）或影子董事的规定（《公司法》第192条）。

2.内化行为的外部性

从个体主义立场出发，原子般的行为人从事对其利益最大化的行为，通常不会影响第三人。但公司独立对外承担责任，股东与公司之间产生资产分割的效力，改变了自然人责任承担的自然规则：自然人应以自己的全部责任财产对其行为后果承担责任。自然人在组建公司后，公司的行为不能还原为具体的个人行为，股东作为公司成员，除法人人格否认等例外情形，对公司债务并不承担责任，只是以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任（《公司法》第4条）。

股东的这种有限责任实质上是一种法律上的特权，同时也意味着债权人成为公司法中固有的弱势群体。固然，股东的有限责任将产生公共利益，如刺激创业活动和商业等，也使公司成为社会、经济、科技和文化持续发展的主要推动者。这些公共福祉是通过有限责任进行补贴的结果，但这一补贴不是由国家承担的，而是由债权人被迫提供的，故公司法必然要克服这种外部性，债权人的权利不应限于合同权利，还应包括通过国家强制规范确定的法定权利。

3.防免信息不对称情形下的逆向选择与道德风险

在没有信息不对称、谈判能力相同、投资者经验丰富的理想世界中，通过契约可以妥当保护股东甚至债权人。但在现实世界中，与合同相比，公司中的信息不对称情形更为突出，这是因为公司内部合同为长期合同，公司管理层缔约时通常享有信息上的优势，导致该内部合同在不透明的过程中履行。虽然公众公司需要披露一定的财务等信息，但不会充分对外公布信息，非公众公司的财务等信息更为保密，债权人与管理层之间的信息不对称问题更为突出，往往使债权人难以准确评估公司的风险。经营者在合同签订之前可能充分运用私有信息，完成逆向选择行为；在合同签订以后，经营者依约享有很大酌处权，存在将成本转嫁给他人的道德风险。因此，公司法必然要规定股东知情权、质询权等法定权利。

4.保护交易安全

一种较流行的观点认为，对效率的考量也是国家干预的正当理由，但国家强制往往有损效率，且基于私法自治理念，单纯的效率本身并不足以成为国家干预的理由，否则有过度侵害自由之嫌。如法律不可能强制所有权人使用其财产，如汽车所有权人长期不使用汽车，这种行为完全在所有权自由的范围内受法律保护。然而，当某个事项涉及交易安全时，国家强制就有必要。如《公司法》第86条规定股权转让以股东名册变更为生效要件，没有采用效率更高的合同成立即转让模式，其理由是这种做法能整体上促进股权交易的安全，此时效率价值反而是次要的。

5.推动公司实现公共目的

公司目的理论是公司法的核心理论，它是理解公司本质、利益相关者关系、剩余索取权和受托人职责的关键。从公司制度诞生至今，公司的目的事业历经了较大变化。最初，公司被视为实现国家提供公共产品的最优工具，也能促进私人经济利益的最大化，故公司兼具公和私的双重特征。其后，公司类型及其数量不断增加，公司逐渐被客体化，被视为股东的财产，公司被锁定在私有财产的框架内，几乎不受国家控制，其理念是公司价值最大化必然使社会财富最大化。最后，在20世纪早期，随着巨型公司的兴起和资本逐渐集中，美国一些进步主义者期望在维护19世纪民主理想的同时规范公司权力。一些学者提出公司权力是信托权力。 公司作为社会的一部分，是社会机构而非单纯的经济实体。

在我国，公司作为营利法人，依据《民法典》第76条的界定，其目的事业是在法律框架内追求利润，并向股东分红。我国主流观念也认为，资本中心和股东本位是公司法一以贯之的精神。然而，《民法典》《公司法》有关公司社会责任的规定，决定了公司可以甚至应当承担营利以外的公共事业。故有学者建议，公司法并非仅为帮助公司实现良善内部治理事务的示范法，其也应是实现公共政策的有力工具，至少对一些大型公司如此。

（二）公司法国家强制的影响因素

公司法中国家强制的密度和深度在不同法系之间有着突出